La cuestionada gestación subrogada, que se da cuando un embrión obtenido por fertilización in vitro se implanta en el vientre de una mujer distinta a la ‘madre’ biológica, tiene ahora un novedoso fallo del Tribunal Superior de Bogotá, el cual se pronunció frente a una tutela que tras ser impugnada, llegó a su Sala Civil. La historia -que en síntesis concluye con que el nombre de la madre gestante debe incluirse en el registro civil de la niña- parte de dos franceses que buscaron en Colombia una mujer que les ‘alquilara’ su vientre para ser papás. Esta práctica, que no está del todo regulada en Colombia y que ha sido criticada porque se presta para explotar a las mujeres, mayoritariamente en situación de vulnerabilidad, llevó a que en el registro civil de la niña menor de edad se la inscribiera solo con el nombre del papá, dejando a un lado a la mujer que la tuvo durante los nueve meses de gestación.Esto se dio porque, según reposa en el expediente al que tuvo acceso EL TIEMPO, uno de los extranjeros firmó una escritura pública con la mujer para que una vez naciera la niña, ella no fuera su madre porque “su componente genético no le pertenece”.Imagen de referencia de la firma de un acuerdo para la gestación subrogada. Foto:IstockAl llegar a Francia, las autoridades negaron la inscripción de los documentos de la niña para obtener su nacionalidad, ya que allá está prohibida la gestación subrogada. Y como la notaría a la que la llevaron en Colombia no inscribió a la mamá, acá también hubo problemas con su nacionalidad y se terminó dejando a la menor en un “limbo legal e inaceptable”. Lo que escucharon los extranjeros de parte de la Registraduría fue que podrían anular el primer registro civil, para subsanar el error, y por eso los padres interpusieron una tutela para buscar una salida.El análisis de la Sala Civil, con ponencia del magistrado Marco Antonio Álvarez, al inicio se centró en dos puntos. El primero, si el derecho colombiano permite que en el registro civil no esté el nombre de la mamá que estuvo en el trabajo de parto. La otra inquietud a resolver fue si esa omisión vulneraba los derechos fundamentales de la niña.Para la magistratura, la primera tesis no está permitida, mientras que en la segunda se determinó que sí vulnera los derechos. Y para desarrollar esas afirmaciones, se refirió a distintas decisiones que han adoptados tribunales como la Corte Suprema, que en un fallo recordó que “la maternidad (…) consiste (…) en el hecho de que una mujer haya tenido un parto y que el hijo que pasa por suyo sea realmente el fruto de ese parto”.La decisión fue de la Sala Civil del Tribunal de Bogotá. Foto:Carlos López/El TiempoLos análisis de la magistraturaPor eso, la decisión indica que mientras no se legisle sobre este asunto en el Congreso de la República -como lo ha pedido la Corte Constitucional-, no es posible que un notario permita que se registre a un niño o niña sin que se mencione a la mujer que lo tuvo, así haya un acuerdo de voluntades entre ella y el hombre aportante.Eso sí, se recordó que la situación es distinta cuando se trata de la paternidad, sobre la cual la Corte se pronunció en 2015. “Es claro que el tratamiento de la filiación paterna no puede ser igual al de la de la filiación materna, entre otras razones porque -es de perogrullo- un hombre puede dar lugar a la fecundación, pero no puede gestar ni tener un parto, sin los cuales no hay vida humana posible”, dice la decisión del Tribunal.Esto, sumado a que reconoció que la personalidad jurídica no solo se da con un certificado de nacido vivo, sino también por el origen y la familia a la que se pertenece. “Por eso el notario, en el momento del registro, no puede desconocer la maternidad porque todo ser humano necesariamente tiene una madre que concibió, gestó y parió”, se lee en el fallo de tutela.La mujer gestante deberá aparecer en el registro civil de su hija. Foto:iStockEn otras palabras, el notario que la registró no pudo haber dejado por fuera el nombre de la mujer así se hubiera dado una escritura pública.En la decisión, el Tribunal de Bogotá también recordó que los niños y niñas tienen derecho a una nacionalidad, recalcando que la falta de regulación del Congreso ha puesto en riesgo los derechos de las mujeres gestantes y de los menores de edad. Lupa a las cláusulas del acuerdoFrente a las cláusulas en las que se dio el acuerdo entre los mayores de edad para esta técnica de reproducción asistida, el Tribunal halló que la mujer está en situación de pobreza moderada, algo que lleva al Estado a protegerla, ya que “se presume un estado de necesidad del que no se puede sacar provecho para satisfacer las necesidades ajenas y, en ese contexto celebrar este tipo de negocios de alquiler de vientres”.Es incontestable que el negocio aludido fue remunerado y que, en la práctica, se acordó un pago por la gestación de un ser humano.Tribunal de bogotáSala CivilAsimismo, la magistratura examinó que si bien en una parte del acuerdo se resaltó que todo fue un acto “gratuito, humanitario y altruista”, más abajo se lee que eso no impedía que los padres le hicieran un reconocimiento económico a la mujer gestante, a modo de gratificación. La ponencia fue del magistrado Marco Antonio Álvarez. Foto:iStockTras esto, “lo cierto es que el contrato sí prevé que la madre puede recibir una retribución por someterse ‘a un tratamiento médico de fertilización asistida’ y permitir ‘el uso de su vientre’ para que llevara ‘en este la gestación del embrión’. Con otras palabras (…) es incontestable que el negocio aludido fue remunerado y que, en la práctica, se acordó un pago por la gestación de un ser humano, lo que es contrario a la moral y las buenas costumbres”.Según el Tribunal, permitir esta práctica es incurrir en en la cosificación y mercantilización del cuerpo de las mujeres, lo que abre paso a la trata de personas y el tráfico de niños, como se ha documentado en varios países. Tanto así, que en otra de las cláusulas, señalaron que los padres extranjeros no iban a responder por algún daño psicológico que pudiera dejarle el embarazo a la gestante.Por eso, la Sala revocó el fallo de primera instancia y le ordenó al notario incluir en el registro civil de la niña el nombre de su mamá, añadiendo que no se puede anular el documento de identidad como lo sugería la Registraduría, pues eso podría traer más complicaciones.Carlos López – Justicia – @CarlosL49 – carben@eltiempo.com